Inhalt:

Vorträge

1. Die Zukunft des Maklerberufes

2. 40-jähriges Jubiläum der Süddeutschen Immobilienbörse (SIB) 

Aufsätze

1. Verhandlungsbasis

(aus Bayern Aktuell August 1991)

2. Immobilienpreis und Sachverständiger

3. Praxis und Theorie der Provisionssysteme

4. Wenn Vorurteile sich in Urteilen manifestieren

5. Potentielle Marktteilnehmer und Auftragsakquisition

6. Makler ist nicht gleich Makler - über die große Kluft zwischen      den Rechtsgrundlagen

Nichts beschäftigt den Anbieter einer Immobilie mehr als die Frage, welchen Preis er für sie erzielen könne. Der Interessent wird dagegen von mehreren Fragen bedrängt: Welches Objekt entspricht seinen Bedürfnissen am ehesten? Was kann er sich leisten? Ist das Angebot seinen Preis wert?

Das Wort „preiswert“ zeugt schon davon, dass es eine Auffassung gibt, nach der Wert und Preis auseinander fallen können. Ist der Wert über dem Preis angesiedelt, erwirbt jemand die Sache preiswert, während der Verkäufer sie „unter Wert“ veräußert.

Zwischen den beiden Welten des Fragens ist der Makler angesiedelt, der Anbieter und Interessent zusammenbringen soll. Er bewegt sich in einem Raum, der oft gekennzeichnet ist von Träumen, Fiktionen und Irrtümern. Betrachtern dieses Szenariums mag sich der Eindruck aufdrängen, als seien Makler, auch wenn sie von sich glauben, Marktprofis zu sein, in diesen Strudel der Meinungen und Irrtümer mit einbezogen. Als müssten sie sich durch dieses Gestrüpp von Werten und Preisen mehr schlecht als recht hindurcharbeiten, um zu Abschlussergebnissen zu gelangen. Oft sieht es so aus, als unterlägen Makler den gleichen Irrtümern wie ihre Auftraggeber.

Nirgendwo spielt die Vorstellung von Werten eine so große Rolle wie beim Grundeigentum. Sach- und Ertragswert, Verkehrs—und Vergleichswert, Einheitswert, gemeiner Wert usw. sind das Denken beherrschende Begriffe. In einer geheimnisvollen Weise scheinen die Werte um die Preise zu oszillieren. Die Verkehrswertdefinition geht zwar hartnäckig davon aus, dass der Wert durch den Preis bestimmt sei. Die Marktparteien haben da oft gegenteilige Vorstellungen – und manchmal lassen sich Makler auf diese Scheinwelt der „Werte an sich“ ein. Hier bestimmt sich der Preis nach dem Wert. Und im Extremfall lassen manche zur „Preisfindung“ Wertgutachten anfertigen.

Gibt es ihn also doch, den „Wert an sich“? Gibt es einen materiellen Wert der Immobilie, losgelöst von dem, der über sie verfügt oder sie nutzt? Weil viele Auftraggeber und manche Makler dies glauben, geraten sie in einen eigentümlichen Zwiespalt. Makler wollen ja für den Erfolg, den sie herbeiführen, Provision haben. Beeinflusst dieser Erfolg den Wert der Immobilien, so dass ein Abzug (aus der Perspektive des Verkäufers) oder eine Zugabe (aus der Perspektive des Käufers) gerechtfertigt erscheint?

Oder ist es nicht vielmehr so, dass Makler an den Wertumsätzen beteiligt werden, ohne dass sie einen werterhöhenden Beitrag zur Immobilie leisten?

Es ist seltsam: Wenn ein Münchner Pianist seinem Hamburger Kollegen einen Flügel abkauft, und er für den Transport nach München hohe Kosten aufwendet, wird kaum jemand die Frage stellen, ob sich der Wert des Flügeln in München um den Betrag der Transportkosten erhöht hat. Im Warenhandel wird sowieso kaum von Werten, sondern nur von Preisen gesprochen. Hat das Wertdenken in der Immobilienwirtschaft etwas mit der Dauerhaftigkeit der dort gehandelten Güter zu tun? Viele tun sich schwer, auf die Frage, wie sich dieser oder jener Haus- oder Grundstückspreis erkläre, eine plausible Antwort zu geben, ohne auf den „Wert“ zurückzugreifen.

Irrtümer sind in der Wirtschaftsgeschichte nichts Neues. Über tausend Jahre hat man zum Beispiel in Europa an dem Zinsdogma der Kirchenväter festgehalten, das die Annahme von Zinsen zu einem moralisch anrüchigen Geschäft machte. Jahrhunderte plagten sich die Scholastiker, wie Thomas von Aquin, und ihre Nachfahren damit herum, den „gerechten Preis“ zu definieren. Marx hat – in Anlehnung an bedeutendere Vorläufer – in jeglichem Unternehmergewinn einen Abzug von den durch Arbeit geschaffenen Werten erblickt. Die Substanz des Wertes war für ihn ausschließliches Ergebnis der Arbeit. Für ihn war dies eine objektive Größe.

Der Irrtum wurde ein jahrhundertlang real umgesetzt mit Ergebnissen, die wir bestaunen können.

Warum sollen sich also Immobilienanbieter und –nachfrager nicht irren können, wenn große Denker vor ihnen in Irrtümern befangen waren?

Für Makler sind solche Irrtümer aber imageprägend und in hohem Maße geschäftsbeeinflussend. Darum sollten sie sich mit Erkenntnisfragen dieser Art befassen, weil sie damit zu einem anderen Selbstverständnis gelangen. Sie können auch ihren Leistungsbeitrag für die Gesellschaft besser verstehen, wenn sie sich mit ihrem Anteil an der Wertschöpfung auseinandersetzen. Es gibt kaum einen Berufszweig, bei dem das Aufspüren einer solchen Leistung einen so hohen Grad an gedanklicher Abstraktion erfordert, wie bei dem der Makler.

Wodurch rechtfertigt sich die Erfolgsprovision, die oft als ein Partizipieren an fremden Werten empfunden wird? Clevere Makler schlagen dem Verkäufer bei Auftragserteilung oft vor, die Provision auf den Preis „draufzuschlagen“. Die Prozedur leuchtet ein, und man kommt auf diese Weise zu Provisionsversprechen. In einem solchen Fall ist es scheinbar der Käufer, der einen Preis über den Wert hinaus bezahlen soll. Lässt sich der Preis jedoch nicht erzielen, wird die Provisionsvereinbarung nachträglich in Frage gestellt. Das augenscheinliche Vorteils-/Nachteilsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer wendet sich ins Gegenteil. Der Provisionsabzug trifft den Verkäufer. Dieser neigt dazu, sich nur dann an seine Provisionszusage zu halten, wenn er sie in Verbindung bringen kann mit der Arbeit, die der Makler offensichtlich aufgewendet hat. Der Auftraggeber hat sich schließlich selbst die Arbeit erspart. Oft bleibt aber ein Missbehagen, wenn der Auftraggeber darüber nachzudenken beginnt, wie das Verhältnis der so missverstandenen „Maklerleistung“ zur bezahlten Provision aussieht.

Dass der Auftraggeber in einem Irrtum befangen ist und mit ihm auch der Makler, der ausschließlich praktisch denkt, (sonst würde er die Provision nicht auf den Preis schlagen), dies darzulegen verlangt abstraktes Denken. Dabei muss schon nach näherem Hinsehen jedem klar sein, dass unterschiedliche Leute unterschiedliche Wertvorstellungen haben. Jeder kann sie für sich zu einem bestimmten Zeitpunkt umschreiben. Manchmal gelten sie aber schon am nächsten Tag nicht mehr.

Derjenige, der sein Haus verkaufen will, ist oft bestrebt, den bestmöglichen Preis zu erzielen. Er wird – je nach seiner persönlichen Situation, die in der Präferenzskala seiner Möglichkeiten zum Ausdruck kommt – das Preisangebot um des Verkaufens Willen senken bis zu dem Punkt, an dem für ihn der Nichtverkauf interessanter ist, als der Verkauf. Gelingt ihm aber ein Verkauf zu besseren Bedingungen, liegt der Preis entsprechend über den Grenzwertvorstellungen, jenseits der er den Verkauf aufgibt.

Auf der anderen Seite gibt es viele Kaufinteressenten für das Haus. Jeder stellt seinen individuellen Wertbezug zu dem Objekt her. Er ist verschieden von den Wertbezügen der jeweils anderen Interessenten. Hat ein Interessent (der bestmögliche) das Objekt zu Bedingungen erworben, die er auch noch zugunsten des Verkäufers verbessert hätte, nur um gegenüber anderen Mitbewerbern zum Zuge zu kommen, dann erwarb er es um einen Preis, der niedriger lag als der Grenzpreis, zu dem er es noch erworben hätte. Dieser Grenzpreis markiert die Wertvorstellung dieses Interessenten gegenüber dem Kaufobjekt am Tage des Erwerbs.

Die Volkswirtschaftler bezeichnen diesen Vorteil als „Konsumentenrente“, sofern die Immobilie ein Konsumgut ist.

Sollte vor diesem Erkenntnishintergrund die Aufgabe des Maklers definiert werden, müsste man sie so fassen: er soll bestrebt sein, einem bestimmten Verkäufer denjenigen Interessenten zuzuführen, bei dem im Abschlussfall die Differenz zwischen den Grenzwertvorstellungen über das Objekt von Verkäufer und Käufer maximal ist. Der tatsächlich ausgehandelte Preis markiert dann den Schnittpunkt der erlangten Vorteilsproportionen zwischen Verkäufer und Käufer.

Der Malker profitiert an dem Geschäft dadurch, dass er für diese Leistung einen Teil des Gesamtvorteils in Gestalt der Provision erhält.

Abgesehen davon, sind Geschäfte undenkbar, (es sei denn, es handelt sich um Zwangsgeschäfte) bei denen die Differenz zwischen den Grenzwertvorstellungen geringer ist, als die Maklergebühr, plus Grunderwerbsteuer, plus Notar- und Gerichtsgebühren.

Wer diese Zusammenhänge als Makler nicht erkennt, sondern in jedem Einzelfall den objektiven Wert als möglichen Maßstab für die Festsetzung eines gerechten Preises sucht, wird nie aufhören, sich selbst in einer Ecke zu sehen, in die Leute gestellt werden, die vielleicht notwendige, aber moralisch angreifbare Geschäfte machen. Er steht permanent unter dem Druck eines Rechtsfertigungszwanges, sich selbst und damit auch anderen gegenüber. Der Preis einer Immobilie aus dem Alltagsgeschäft des Maklers steht immer zur Verhandlungsdisposition. Dies ist ein Faktum, dessen Sinn durch den Makler erfüllt werden muss.

(Erwin Sailer, August 1991)

3. Theorie und Praxis der Provisionssysteme

Grundsätzlich gibt es zwei Möglichkeiten, zu Erkenntnissen zu kommen: Erfahrung und Nachdenken.

Wer etwa unternimmt, ohne auf Erfahrung zurückgreifen zu können, muss zuvor nachdenken, um sich über seine Ziele und die Wege, die zu den Zielen führen, schlüssig zu werden.

Wem Ziele vorgegeben und der Weg zu den Zielen gewiesen wird, braucht darüber nicht notwendig zu reflektieren. Er sammelt aber Erfahrungen - ob er will oder nicht. Die Besonderheit dieses Weges, zu Erkenntnissen zu gelangen besteht darin, dass es sich stets um Erfahrungen handelt, deren Gültigkeit nie von vornherein feststeht. Sind es Erfahrungen, die nur er oder vor ihm schon andere gemacht haben? Oder haben andere in vergleichbarer Situation gar gegenteilige Erfahrungen gemacht? Lassen sich aus den Einzelerfahrungen allgemein gültige Erfahrungssätze ableiten?

Wie verlässlich sind überhaupt solche Erfahrungssätze? Sind sie zeit- oder gar nur augenblicksbedingt? Beruhen sie auf tatsächlichen oder nur eingebildeten Erfahrungen?

Wer in der Erwachsenenbildung tätig ist und in einem Seminar eine Diskussion zu einer in der Praxis umstrittenen Frage zulässt, kann ein Lied von dem dann in der Praxis zu Tage tretenden Erfahrungswirrwarr singen.

Um zu prüfen, ob einzelne Erfahrungen Spiegelbild der Wirklichkeit sind, oder ob er sich nur um unreflektierte Oberflächenerfahrungen handelt, bedarf es des Nachdenkens.

Seit vielen Jahren wird bei Maklern die Frage des "richtigen" Provisionssystems diskutiert. Provision nur vom Verkäufer (Innenprovision), nur vom Käufer (Außenprovision) oder aufgeteilt auf Verkäufer und Käufer? Es ist völlig klar, dass es Vertreter aller drei Standpunkte gibt, die für sich reklamieren können, mit ihrem System erfolgreich zu sein (wobei aus dieser Erfahrung oft geschlussfolgert wird, dass Vertreter der beiden anderen Provisionssysteme weniger erfolgreich sein müssten). Wir haben hier einen typischen Fall, der aus Erfahrung allein nicht klärbar ist. Keine dieser Erfahrungen taugt dazu, einen allgemeinen Erfahrungssatz abzuleiten. Es handelt sich also um einen Fall für das Nachdenken.

Nun ist klar, dass die Meinungen von Praktikern und Theoretikern in der Regel nicht deckungsgleich sind. Zugespitzt wird man sagen können, bei Praktikern handle es sich um Leute, die handeln ohne nachzudenken und bei Theoretikern um Leute, die nachdenken ohne zu handeln. Natürlich gibt es in der Realität weder den „Nurpraktiker“ noch den „Nurtheoretiker“.

Im Bereich der Wirtschaft ist es, wie der große Nationalökonom Walter Eucken nicht müde wurde, zu betonen, Aufgabe der Theorie, die Wirklichkeit gedanklich zu durchdringen. Von ihr muss der Schleier der Situation, der historischen Umstände, organisatorischer Zufälligkeiten weggenommen werden, um zur Wirklichkeit vorzustoßen. Ob eine Theorie etwas taugt, muss sich daran messen, dass sie auch dann ihre Gültigkeit bewahrt, wenn sich der Erfahrungshintergrund ändert.

„Eine reine Verkäuferprovision ist solange nicht durchzusetzen, solange wir einen Käufermarkt haben“, so lautete jüngst die Feststellung des Befürworters einer einseitigen Käuferprovision. Andere hielten dagegen, dass bei einer Aufteilung der Provision auf Verkäufer und Käufer der „Widerstand“ gegen Provisionsverpflichtungen geringer sei. Die wenigen, aber offenbar doch erfolgreichen Vertreter jener, die auf eine ausschließliche Innenprovision umgestiegen sind, fühlen sich durch mehr Umsatz im Vergleich zu vorher bestätigt. Gerade deshalb, weil sie nicht das täten, was ein Großteil ihrer Kollegen praktiziere, hätten sie Erfolg.

Zwischen den Einzelerfahrungen und der Wirklichkeit gibt es offenbar Diskrepanzen. Viele Erfahrungen beruhen auf den Ergebnissen der Interaktion. Wer die Haltung der Geschäftspartner beurteilt, vergisst häufig, dass er es ist, der diese Haltung mit verursacht. Trifft er häufiger auf gleichartige Haltungen, ist schwer auszumachen, inwieweit sich darin typische Reaktionsverläufe auf die eigenen Verhaltensroutinen im Umgang mit den Geschäftspartnern widerspiegeln. Beruft sich jemand in solchen Fällen auf die gemachten Erfahrungen, eignet sich dies kaum, daraus einen Erfahrungssatz zu machen, der auch für andere eine Bedeutung haben könnte.

Sucht man das Verhalten der Geschäftspartner vom Markt her zu interpretieren, gibt es wenigstens die Möglichkeit, objektiv nachzuprüfen, ob die Erklärung richtig oder falsch ist. Bei der Frage des Provisionssystems wird häufig behauptet, dass der Markt darüber entscheide, welche Provisionsvereinbarungen jeweils am Leichtesten durchsetzbar seien. So wird darauf verwiesen, dass bei einem Überhang an Büroraumangeboten viele Anbieter bereit seien, einen Provisionsteil zu übernehmen, um einen etwaige Mietinteressenten zu entlasten und ihm bei der Anmietung entgegen zukommen. Würde man die Verhaltensänderung am Markt erfassen, ist durchaus denkbar, dass die geäußerte Erfahrung zumindest teilweise mit dem tatsächlichen Marktverhalten übereinstimmt. Abgesehen davon klingt das schlüssig.

Wenn daraus ein gültiger Erfahrungssatz werden soll, dann muss Nachdenken darüber einsetzen, ob dies tatsächlich so ist. Ein gültiger Erfahrungssatz muss immer auch allgemeingültig sein, sonst verdiente er nicht beachtet zu werden. Betrachten wir aber die Wirklichkeit, kann keine Rede davon sein, dass die Marktänderung der letzte Grund für die Verhaltensänderung ist. Allgemeingültig wäre der Satz nur, wenn dies gälte unabhängig vom Marktgut, von der Zeit und dem Land, das zur Betrachtung ansteht. Wir stellen vielmehr fest, dass es Länder gibt, bei denen die an der Vermarktung von Büroräumen beteiligten Makler immer, also bei jeder denkbaren Marktsituation die Provision vom Vermieter erhalten.

So ist auch das Argument, die ausschließliche Innenprovision sei wegen der Marktverhältnisse nicht durchsetzbar, ein Scheinargument, das oft nicht einmal einer Oberflächenerfahrung entspricht, weil das Experiment gar nicht versucht wurde. Hier wird nur falsch gedacht.

Überlegen wir: Wie würde ein Verkäufer entscheiden, dem ein Makler drei alternative Angebote für eine Provisionsregelung vorlegte:

Die erste Variante ist die, wonach der Käufer die Gesamtprovision übernimmt. Der beste Kaufinteressent bezahlt maximal 540.000 DM um das angebotene Objekt zu erwerben. Der Verkäufer erhält demnach 500.000 DM, der Makler vom Käufer 25.000 DM, Finanzamt, Notar und Gerichtskasse zusammen 15.000 DM. Im zweiten Fall übernimmt der Verkäufer die Gesamtprovision, die der Makler ebenfalls mit 25.000 DM berechnet. Vom Käufer erhält er einen Preis von 525.000 DM. Den Rest (15.000 DM) zalt er an Finanzamt, Notar und Gerichtskasse. Schließlich schlägt der Makler eine als 3. Alternative vor, dass der Verkäufer 512.000 DM als Preis erhält, von denen er 12.500 DM an den Makler bezahlt. Der Käufer übernimmt die andere Hälfte der Maklerprovision so wie die weiteren Erwerbsnebenkosten.

Bei allen drei Alternativen ist offenkundig, dass der Verkäufer bei Betrachtung der drei Angebote keinerlei Unterschiede im Ergebnis feststellen kann. Er steht vor Alternativen, die im Ergebnis keine Unterschiede aufweisen und vergleichbar sind mit denen, die sich daraus ergeben, das der Verkäufer einer Ware zum Preis von 100 DM vom Käufer gefragt wird, mit welchen der in seiner Geldbörse befindlichen Hundertmarkscheine er bezahlen soll. Der Verkäufer wird sich indifferent verhalten.

An dieser Grundsituation ändert sich nicht, wenn wir uns vorstellen, der Makler mache sein Angebot sowohl in Zeiten des Verkäufer- als auch in Zeiten des Käufer- oder eines ausgeglichenen Marktes. Manchmal wird in Gesprächen unter Maklern davon gesprochen, die Provisionsfrage sei lediglich eine Frage des Objektpreises. Dies ist in der Tat so. Wäre dies nicht der Fall, dann würde in Zeiten des Käufermarktes der Käufer dem Verkäufer „diktieren“, er müsse auch die Notarkosten oder die Grunderwerbsteuer übernehmen. Warum gibt es keine derartigen Vereinbarungsfälle?

Oft wird man den Grund, warum Makler nicht das für sie bessere Provisionssystem – ausschließlich Innenprovision – wählen, darin suchen müssen, dass sie beim Verkäufer-Auftraggeber fälschlicherweise den Eindruck erwecken oder nicht ausräumen, dass sie stets besser fahren, wenn nicht sie, sondern die Käufer die Provision bezahlen. Mit anderen Worten: Es wird weder nachgedacht noch nachgerechnet.

Abschließend soll noch auf einen sich geradezu aufdrängenden Einwand eingegangen werden: Übernimmt der Verkäufer die Gesamtprovision, erhöhen sich Grunderwerbsteuer, Notarkosten und Gerichtsgebühren. Dies ist richtig. In den obigen Beispielsfällen etwa um 750 bzw. 375 DM. Was aber spricht dagegen wenn der Makler seine Provision von 25.000 DM auf 24.000 kürzt und sich dafür die oft unterschätzten Kosten der Provisionssicherung und das wesentlich größere Rechtsrisiko erspart, das entsteht, wenn der Makler alle denkbaren Kaufinteressenten vorab zu Provisionsversprechen bringen muss, um dann erst mit seinen Angeboten herausrücken zu können und schließlich mit ihm einem den Vertrag zustande zu bringen. Von allen angesprochenen Interessenten beweisbare Provisionsversprechen zu erhalten, gelingt zudem nicht immer.

(Erwin Sailer, April 1993)

4. Wenn Vorurteile sich in Urteilen                       manifestieren

Die altrömische Göttin der Gerechtigkeit steht auch heute noch an der Eingangspforte mancher Gerichtsgebäude als blinde Maid, in deren Hand sich eine Waage befindet. Dass sich Justitia nicht vom äußeren Anschein in ihrem Urteil beeindrucken lässt, ist die mahnende und zugleich ermunternde Botschaft, die diese Allegorie allen, die dort eintreten, verheißen will.

Nun sind Richter auch nur Menschen. Und darin unterscheiden sie sich z.B. auch nicht von Maklern. Vollkommene Urteile wird es deshalb ohne einen göttlichen Erleuchtungsfunken wohl nicht geben. Das Maß der Abweichung von der richterlichen Tugend ist aber doch unterschiedlich, wie es auch unter Maklern unterschiedlich große Abweichungen von dem für sie vorgezeichneten Pfad der getreuen Interessenwahrung ihrer Auftraggeber gibt. Wenn manchmal der Anschein entsteht, es gäbe ein Ethosgefälle zwischen unterschiedlichen Gerichtsständen, mag dies ein durch Zufälligkeiten begründeter Trugschluss sein.

Nehmen wir etwa den Wettbewerbssenat des Berliner Kammergerichts. Hier ist z.B. die wunderliche Figur des werdenden Gewerbetreibenden gebastelt worden, der vor Preisangaben "zuzüglich Mehrwertsteuer" in Angeboten von Ladenlokalen oder Büroräumen (als Information für seinen künftigen Betrieb) geschützt werden muss. Dies mag auf Unkenntnis umsatzsteuerlicher Zusammenhänge zurückführbar sein. Das Verschweigen von Vorsteuerabzugsmöglichkeiten dem werdenden Gewerbetreibenden gegenüber, zu dem per Urteil angestiftet wird, mag hinsichtlich des Schadensausmaßes, geringfügig sein. Spätestens beim Vertrag werden ihm die tatsächlichen Verhältnisse offenbart werden.

Wenn wir uns aber ein neuerliches Urteil des Berliner Kammergerichts (Az. 25 U 5975/91) auf seinen Wesensgehalt hin betrachten, fällt es schwer entschuldigende Gründe auszumachen. Ein Bauträger, der auch als Makler tätig ist, inserierte ein Bauträger- (und kein Makler-) objekt. Er wurde dazu verdonnert, gleichwohl im Inserat auf seine Maklereigenschaft hinzuweisen, auch wenn das Geschäft nicht provisionspflichtig sei. Nun wird jeder, der dies hört, verwundert fragen: Warum? Ist dies nicht eine Irreführung? Lenkt der Bauträger dann nicht davon ab, dass sein Objektangebot auf einem kalkulierten Preis beruht. Was ist der innere Sinn, warum dem Bauträgerangebot der Anschein eines Maklerangebots verliehen werden soll, das es doch gar nicht ist.

Das Kammergericht beginnt zu erklären: Makler besäßen aufgrund ihrer täglichen Beschäftigung im Immobilienbereich genaueste Kenntnisse über gegenwärtige und zu vermutende Marktentwicklungen. Der Makler kenne auch die erzielbaren und langfristig als angemessen anzusehenden Preise. Damit aber dürften die Makler über ein beachtliches, den Kauf- und Verkaufsinteressenten (also wohl auch dem Bauträger!) deutlich überlegenes Verhandlungsgeschick verfügen. Das vergrößere die Gefahr, dass die Makler ihren Informationsvorsprung ausnutzten.

Überdies sei den Richtern des Kammergerichts „aus einer größeren Anzahl von Verfahren" bekannt, dass Maklern häufig bei einem deutlich über dem Marktpreis liegenden Abschluss der Mehrerlös abredegemäß verbleibe, so dass sich auch hieraus eine Offenbarungspflicht zur Vermeidung einer Täuschung rechtfertige.

Mit anderen Worten: Die Öffentlichkeit muss getäuscht werden, um die Gefahr einer Täuschung zu verhindern.

Worum es dem Kammergericht "in Wirklichkeit" geht, offenbart die weitere Begründung: Den seriösen Maklern könnte zwar durchaus eine nivellierende und auf die Erzielung angemessener Preise hinwirkende Bedeutung zukommen. Dieses "Idealbild" des Maklers werde jedoch oft genug in der Wirklichkeit enttäuscht. Daher sei es nicht geeignet, das Interesse des Verkehrs am konkreten Hinweis auf die ausgeübte Tätigkeit entfallen zu lassen.

Da eine solche subjektive Allgemeineinschätzung natürlich keine Grundlage für ein auf einen einzelnen Fall abzustellendes Urteil abgeben kann, wird (gleichsam auch zur Entlastung des Berufstandes) die Begründung auf die objektive Ebene gehoben, indem von einem sich aus einer Betätigung ergebenden "Gefährdungspotential" gesprochen wird. Mit anderen Worten: Nicht die Makler als Personen sind Spitzbuben, sondern die Gefährdung ergibt sich aus der maklerischen Tätigkeit an sich, unabhängig davon, ob der sich so Betätigende nunmehr tatsächlich ein Makler oder ein Anwalt, ein Bäcker oder gar ein Richter des Kammergerichts ist. Dieser messerscharfen Logik lässt sich kaum etwas entgegenhalten, ausgenommen der schlichte Hinweis darauf, dass Vorstellungen über die maklerische Betätigung offenbar aus völlig unterschiedlichen Welten stammen können.

(Erwin Sailer, Januar 1993)

Für Makler sind potentielle Marktteilnehmer Auftraggeber von morgen

Bei der Auftragsakquisition ist entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Makler Kontakt mit jemandem aufnimmt, der sein Auftraggeber sein könnte. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um einen Anbieter oder Nachfrager (Interessenten) handelt. Jeder Eigentümer eines Objektes kann sich zu einem beliebigen Zeitpunkt zu einem Verkauf entschließen. Dieser Zeitpunkt ist die Schnittstelle, an der der Eigentümer von einem möglichen (potentiellen) zu einem aktuellen Objektanbieter und damit Marktteilnehmer auf der Anbieterseite wird.

Während eines bestimmten Zeitraum vor seinem Markteintritt hat sich bei ihm eine Konstellation ergeben, die es wahrscheinlich erscheinen lassen, dass er in näherer oder fernerer Zukunft sein Objekt verkaufen würde.

Ähnliches gilt für die Interessentenseite. Hier kann u.U. schon jahrelang der Wunsch vorhanden sein, einmal eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus zu kaufen. Manche ”sparen” auf dieses Ziel hin bis sich dieser Wunsch zu einem festen Entschluss verdichtet. Vorher kann man sie zu den potentiellen Interessenten bzw. Nachfragern am Immobilienmarkt rechnen.

Potentielle Marktteilnehmer befinden sich quasi im Marktvorfeld, in dem Entschlüsse heranreifen.

Die Erkenntnis dieses Sachverhalts ist für jeden Makler wichtig, der bewusst eine Marktzugangsstrategie entwickeln will. Dabei ist klar, dass die Kontaktaufnahme mit einer zu den potentiellen Marktteilnehmern zu rechnenden Zielperson zeitlich vor deren Markteintritt erfolgen müsste. Der Makler muss zu diesem Zweck eine Vorgehensmethode entwickeln, die es ihm ermöglicht, die Zielperson zu erreichen, bevor sie faktisch in den Markt eintritt. Ziel muss es sein, zu erreichen, dass der Zeitpunkt des Markteintritts identisch ist mit dem Zeitpunkt der Maklerbeauftragung. Wenn man von der speziellen Situation der passiven Auftragsakquisition absieht, gelingt dies nur, wenn die Kontakte vorher so aufgebaut wurden, dass sich die Beauftragung des Maklers für den Marktteilnehmer von selbst anbietet.

Da es kaum möglich ist, dass der Makler die vielen subjektiven Planungen der potentiellen Marktteilnehmer in Erfahrung bringen kann, muss er sich bei der Zuordnung an objektiven Kriterien orientieren. Dies ist allerdings verbunden mit der Inkaufnahme einer Unsicherheit darüber, ob die vorgefundene Konstellation tatsächlich zum Markteintritt führt. Er ist nur mehr oder weniger wahrscheinlich.

Der Unterschied zwischen subjektiven und objektiven Umständen soll am nachfolgenden Beispiel erläutert werden:

Der Mieter einer Zweizimmerwohnung sucht beim Makler eine Vierzimmerwohnung, weil Nachwuchs erwartet wird. Dies wird den Vermieter (einen Wohnungseigentümer), vor folgende Alternativen stellen:

1. Wiedervermietung der Wohnung,
2. Verkauf der Wohnung,
3. Selbstnutzung
4. Leerstehen lassen.

Die letzte Alternative braucht in der Regel nicht betrachtet zu werden. Will er selbst einziehen und hat er dies schon immer für den Fall des Auszugs des Mieters geplant, scheidet er von vornherein als Marktteilnehmer aus. Will er die Wohnung wieder vermieten oder die Gunst der Stunde wahrnehmen und sie verkaufen, ist er zu der Zeit, bevor er sich endgültig zwischen diesen Alternativen entschließt, subjektiv ein potentieller Marktteilnehmer.

Da ein außen stehender Makler die Pläne des Wohnungseigentümers nicht kennt, wird er sich an den objektiven Umständen orientieren. Danach entspricht es der Erfahrung, dass in einer Reihe von gleich gelagerten Fällen Markttransaktionen stattfinden. Allein die Tatsache des Erkennens des Umstandes, dass eine vermietete Eigentumswohnung in naher Zukunft frei wird, rechtfertigt es, den Wohnungseigentümer den potentiellen Marktteilnehmern zuzuordnen, mit dem es Kontakt aufzunehmen gilt.

Die objektiven Umstände sind so beschaffen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit der Wohnungseigentümer Objektanbieter wird.

Sicher gibt es unterschiedlich hohe Wahrscheinlichkeiten des Umschlags von potentiellen zu aktuellen Marktteilnehmern je nach Art der Fallgruppe, die betrachtet wird.

Eigentümer großer Mietwohnanlagen werden zu jedem Zeitpunkt im Hinblick auf immer wieder frei werdende Wohnungen (im statistischen Mittel immerhin 8% des Wohnungsbestandes im Jahr) potentielle Marktteilnehmer sein. Die Wahrscheinlichkeit des tatsächlichen Markteintritts liegt hier bei 100%.

Schon nicht mehr so hoch wird die Wahrscheinlichkeit sein, dass Landwirte die Bauerwartungsland besitzen und deshalb ohne weiteres zu den potentiellen Marktteilnehmern gerechnet werden können, nach Erstellung eines Bebauungsplanes tatsächlich die Grundstücke in absehbarer Zeit verkaufen. Die Schaffung von Baurechten führt in Deutschland in der Regel ja nicht zu Baupflichten. Einige Landwirte könnten die Grundstücke spekulativ zurückhalten. Ein anderer Teil aber wird sie verkaufen.

Ähnliches gilt für die Schicht der Kapitalanleger in Eigentumswohnungen. Wenn die Jahre der hohen Abschreibungssätze vorüber sind, und die Eigentumswohnung sich nicht mehr als steuerlich nützliches Objekt auswirkt, werden manche Kapitalanleger im letzten Jahr der Geltung des hohen Abschreibungssatzes an den Verkauf denken. Die objektiven Umstände, die ein Makler in Erfahrung bringen muss, um die Kapitalanleger in das Spektrum potentieller Marktteilnehmer einordnen zu können, ist das Herstellungsjahr der Anlage und die zu diesem Zeitpunkt geltenden steuerlichen Rahmenbedingungen. Sie lassen einen Schluss zu, wann in etwa verstärkt Verkaufsaktivitäten in der entsprechenden WE-Anlage stattfinden werden.

Ein Makler, der seine Akquisition in den Bereich des Vorfeldes „vorverlegen“ will, muss Marktforschung betreiben mit dem Ziel, die potentiellen Marktteilnehmern zuzurechnenden Personen zu erfassen, Beziehungen aufzunehmen und zu pflegen. Grundsätzlich soll die Kontaktaufnahme zu potentiellen Marktteilnehmern zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem diese noch keine Verkaufsabsichten (bzw. umgekehrt Kaufabsichten) hegen. Dieser Kontakt kann deshalb auch noch kein “Geschäftskontakt” sein. Vielmehr wird eine zwischenmenschliche Vertrauensbeziehung aufgebaut, die dann in eine Geschäftsbeziehung umschlägt, wenn das Geschäft spruchreif wird.

Potentielle Marktteilnehmer können gruppenspezifisch erfasst werden. Dabei helfen je nach Marktseite Erkenntnisse aus einer Analyse der Verkaufsgründe bzw. Verkaufsmotive bzw. der Erwerbsgründe und -motive.

Die Vorteile des rechtzeitigen Kontaktaufbaus gegenüber der Situation, in der ein Objekt schon auf dem Markt ist, wenn der Makler sich um einen Auftrag bemüht, liegen auf der Hand:

1. Positive zwischenmenschliche Beziehungen sind bereits “Vertrauensbeziehungen”, es braucht kein mögliches Misstrauen abgebaut zu werden.

2. Es liegt noch keine anderweitige Maklerbindung vor.

3. Der potentielle Marktteilnehmer hat noch keine verfestigten Meinungen über Objektpreis und Verkaufsweg. Die Beratungskompetenz des Maklers kommt im entscheidenden Augenblick voll zum Tragen.

(Erwin Sailer, Januar 1994)

6. Makler ist nicht gleich Makler

- über die große Kluft zwischen den Rechtsgrundlagen

Wer die deutsche Maklerlandschaft betrachtet, dem fallen gravierende Unterschiede auf, je nachdem ob es sich z.B. um Immobilienmakler oder Versicherungsmakler handelt. Dies gilt vor allem, wenn man die Rechtsgrundlagen, sowohl die öffentlich rechtlichen als auch die zivilrechtlichen unter die Lupe nimmt. Der Abstand hat sich durch das am 19. Dezember 2006 verabschiedete „Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts“ noch deutlich vergrößert.

 Öffentlich rechtliche Unterschiede

 In der Gewerbeordnung finden sich die Zulassungsvoraussetzungen für die Gewerbeausübung. Nach § 34 c GewO muss sich ein angehender Immobilienmakler in geordneten Vermögensverhältnissen befinden und darf sich keine Betrugs- oder andere, das Vermögen Dritter schädigende Delikte zu Schulden kommen lassen, wenn ihm Erlaubnis erteilt werden soll.

Der Erlaubnis bedürfen jetzt nach dem neuen § 34 d GewO auch Versicherungsvermittler. Dies gilt uneingeschränkt für Versicherungsmakler. Bei Versicherungsvertretern ist zu unterscheiden, zwischen nicht gebundenen und gebundenen Versicherungsvertretern (früher als „Versicherungsagenten“ bezeichnet). Für gebundene Versicherungsvertreter übernimmt die jeweils zuständige Versicherungsgesellschaft uneingeschränkt die Haftung, so dass eine Erlaubnis nicht erforderlich ist. In der Regel handelt es sich dabei um die Träger der Außendienstorganisation von Versicherungsunternehmen.

Versicherungsberater, die in keinem Vertragsverhältnis zu Versicherungsunternehmen stehen dürfen, benötigen jetzt eine Erlaubnis nach § 34 e GewO.

Soweit eine Erlaubnis erforderlich ist, stellt das neue Gesetz zum Versicherungsvermittlerrecht an Versicherungsmakler und Versicherungsberater im Vergleich zu Immobilienmaklern für die Erlaubniserteilung weit höhere Anforderungen. Sie müssen neben geordneten Vermögensverhältnissen und die für die Gewerbeausübung erforderliche Zuverlässigkeit auch eine Berufshaftpflichtversicherung nachweisen und aufrechterhalten. Außerdem müssen sie vor der Industrie- und Handelskammer eine Prüfung ablegen, in der sie für die Versicherungsvermittlung notwendige Sachkunde nachzuweisen haben. Einzelheiten der Sachkundeprüfung werden derzeit in der Versicherungsvermittlungsverordnung geregelt. Vorgesehen sind die Bereiche

• Kundenberatung,
• versicherungsfachliche Grundlagen,
• sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen einschließlich der Grundzüge der staatlich und betrieblich geförderten Altersvorsorge sowie die
• rechtlichen Grundlagen der Versicherungsvermittlung und die
• Versicherungsberatung.

Versicherungsmakler, die im Gegensatz zum Versicherungsvertreter vom potentiellen Versicherungskunden und nicht von Versicherungsgesellschaften beauftragt werden, haben eine Beratungspflicht, die auch die Rechtsberatung im Zusammenhang mit Versicherungsverträgen gegenüber Nichtverbrauchern einschließt. Versicherungsberater haben auch gegenüber Verbrauchern eine entsprechende Befugnis und Pflicht zur Rechtsberatung.

Immobilienmakler haben Ähnliches im Interesse eines hohen Leistungsniveaus für ihre Kunden auch immer gefordert. Der Gesetzgeber blieb aber bis heute taub. So blieb organisierten Immobilienmaklern nichts anderes übrig, als Qualitätsstandards für eine Mitgliedschaft im Immobilienverband Deutschland (IVD) aufzustellen. Davon wird aber nur ein Teil der Gewerbetreibenden erfasst. Außerdem haben solche Standards keinerlei Gesetzes- oder Verordnungsrang.

Schließlich müssen sich Versicherungsvermittler in ein bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu führendes Register eintragen lassen, aus dem sich u.a. ergibt, über welchen Status sie verfügen. Ob sie also Versicherungsvertreter mit Erlaubnis bzw. als gebundene Versicherungsvertreter ohne Erlaubnis, Versicherungsmakler (nur mit Erlaubnis) oder Versicherungsberater (nur mit Erlaubnis) sind. Außerdem ergeben sich aus dem Register, für welche Versicherungsbereiche die Zulassung besteht sowie die Firmendaten und die Registrierungsnummer. Sowohl Versicherungsunternehmen als auch die potentiellen Kunden der Versicherungsvermittler können die entsprechenden Daten schriftlich oder über das Internet abrufen. Ab 22. Mai 2007 dürfen nur noch diejenigen Personen und Unternehmen Versicherungsverträge vermitteln, die registriert sind.

Diese neuen öffentlich rechtlichen Vorschriften kamen auf der Grundlage der europäischen Richtlinie 2002/92 über die Versicherungsvermittlung zustande. Sie gelten in den Grundbestimmungen in dieser oder einer ähnlichen Weise in allen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union.

Zivilrechtliche Unterschiede

a) die Kunden der Immobilienmakler brauchen ein anderes Maklerrecht

Wesentlich gravierender als im Bereich Zulassungsvorschriften sind die zivilrechtlichen Anforderungsunterschiede zwischen Immobilien- und Versicherungsmakler.

Beim „Immobilienmaklervertrag“ sprechen Juristen von einem einseitigen Vertragsverhältnis, weil nur der Auftraggeber etwas bindend verspricht, nämlich die Provision für den Fall des Zustandekommens eines Vertragsabschlusses. Ansonsten wird das in § 652 BGB kodifizierte Leitbild seit 1900 durch das elementare Recht der Makler zum Nichtstun bestimmt. Der Makler kann Makleraufträge annehmen, ohne sich damit zu irgendeiner Tätigkeit zu verpflichten. Makler sind Leute, so malte es sich in den Köpfen derer, die vor 1900 das BGB konstruierten, die Glücksgeschäfte machen. Und Auftraggeber sind Optimisten die darauf hoffen, dass Maklern, die sie beauftragten, das Glück hold sein möge.

Die Auftraggeber von Zivilmaklern brauchten andererseits Leistungen der Makler, wenn sie solche wider alle wirtschaftliche Vernunft erbringen, nicht abzunehmen. Sie können jederzeit erteilte Makleraufträge widerrufen, die Angebotsbedingungen beliebig ändern, eine Menge von Maklern beauftragen usw. Nach dem Leitbild des § 652 BGB können sich Auftraggeber gegenüber Maklern ganz legal willkürlich verhalten. Das Recht des Maklers zum Nichtstun und das Recht des Auftraggebers auf grenzenlose Beliebigkeit stellen die zwar ausgewogene wenn auch sinnlose rechtliche Grundsubstanz dar, auf der Immobilienmakler auch heute noch ihre Unternehmen gründen müssen.

Dass dies eine ziemlich lockere Art war, ein Schuldverhältnis zu regeln, liegt auf der Hand. Und daran hat sich bis heute nichts geändert. Dass Auftraggeber im realen Alltag überhaupt keinen Wert auf Makler legen, deren gesetzliches Leitbild im Recht auf Nichtstun besteht, stört den Gesetzgeber in keiner Weise. Würde man einmal annehmen, diese Gesetzesvorschrift sei kein Gesetz, sondern eine „Allgemeine Geschäftsbedingung“, wäre sie nach dem geltenden Recht nichtig, weil sie den Auftraggeber des Maklers unangemessen benachteiligt. Die Erreichung des Vertragszwecks, also dessen, was der Auftraggeber mit der Maklereinschaltung bewirken will, trägt den Charakter eines puren Zufallsergebnisses.

Nun sind Makler und Auftraggeber klug genug, eine solche Ausgangslage für ihre geschäftlichen Beziehungen schlicht zu ignorieren. Man kann sagen, die heutigen Geschäftserfolge der Makler und der Wille der Auftraggeber zur Maklereinschaltung beruhen auf der Ignoranz des Gesetzes.

Sie treffen in aller Regel Vereinbarungen, die ihm Gesetz nicht vorgesehen sind. Makler verpflichten sich zur Tätigkeit, weil nur dies Sinn macht und bedingen sich dafür einen Alleinauftrag aus.

Aus dem Gesetzesrecht wurde damit aber ein Richterrecht. Und hier kommt die Inhaltskontrolle von Vertragsabsprachen ins Spiel, wenn sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu deklarieren sind. Da wird es verhängnisvoll. Je mehr nämlich vom Leitbild des Nichtstuns und der Willkürlichkeit durch vertragliche Vereinbarungen abgewichen wird, desto mehr setzen sich die Parteien der Gefahr aus, dass ihre Vereinbarungen für unwirksam erklärt werden. Das ist beispielsweise beim so genannten qualifizierten Alleinauftrag der Fall, der ökonomisch gesehen, ein Vertragsoptimum für Makler und Auftraggeber darstellen würde. Diese verheerende Zwickmühle, in der sich Immobilienmakler bewegen, hat von jeher ihr Branchenimage im Negativbereich festgezurrt. Daraus gibt es auch kein Entrinnen, solange dieses „Recht“ als Recht gelten soll.

b) das positive Leistungsbild der Versicherungsmakler als Beispiel, wie es anders ginge

Ganz anders stellt sich der vorgeschriebene Leistungsbereich bei den Versicherungsvermittlern dar. Die Vorschriften befinden sich im Gesetz über den Versicherungsvertrag.

Dort wird unterschieden zwischen Versicherungsvermittler, denen bei Zustandekommen von Versicherungsverträgen eine von den Versicherungsgesellschaften zu zahlende Erfolgsvergütung zusteht und Versicherungsberatern, die von Versicherungsunternehmen keine Provision entgegennehmen dürfen. Sie arbeiten auf einer anderen Vergütungsbasis.

Sowohl Versicherungsmakler als auch Versicherungsberater haben, wenn ihre Dienste in Anspruch genommen werden, detaillierte Beratungs- Informations- und Dokumentationspflichten. Sie müssen stets den tatsächlichen Versicherungsbedarf des Kunden feststellen, Lösungsmöglichkeiten darstellen und über die in Frage kommenden Versicherungsprodukte informieren. Ihrer Beratung müssen sie eine hinreichende Zahl von Versicherungsangeboten als Entscheidungshilfe zugrunde legen und dabei mitteilen auf welcher Markt- und Informationsgrundlage (Ranking der in Frage kommenden Versicherungsgesellschaften) sie ihre Leistungen erbringen. Wer diese Verpflichtungen nicht erfüllt, haftet seinen Kunden gegenüber. Das Leistungsbild der Makler und Berater im Bereich der Versicherungen korreliert durchgehend positiv mit den Interessen ihrer Auftraggeber.

Für Streitigkeiten sollen künftig sogar staatlich anerkannte privatrechtlich organisierte nicht weisungsgebundene Schlichtungsstellen zur Verfügung stehen.

Resümee

Der Vergleich der Rechtspositionen der Versicherungsmakler mit denen der Immobilienmakler zeigt ein erhebliches Gefälle zwischen den vom Gesetzgeber geforderten Voraussetzungen für die Berufsausübung. Im zivilrechtlichen Bereich besteht der gravierende Unterschied darin, dass die für Immobilienmakler geltenden Regelungen des BGB die Erbringung von qualifizierten Leistungen verhindern, während an Versicherungsmakler eine relativ hohe Latte an das geforderten Leistungsniveau gelegt wird. Zwar ging die Initiative zur Novellierung des Rechts der Versicherungsmakler von einer EU Richtlinie aus. Eine solche ist für Immobilienmakler nicht in Sicht. Doch sollte dies nicht daran hindern, die Rechtsgrundlagen des Immobilienmaklerrechts auftraggeberfreundlicher zu gestalten. Für die Immobilienmaklerbranche ist das geltende Recht seit über 100 Jahren der „Imagekiller“ Nr. 1, für die deutschen Gerichte ein immenses Arbeitsbeschaffungsprogramm und für die Auftraggeber eine höchst ärgerliche Ausgangsbasis, wenn Sie am Immobilienmarkt bei ihren Transaktionen Makler einschalten wollen. Es wird Zeit, dass das Recht des Immobilienmaklers aus seinem „embryonalen Zustand“, wie ihn der bekannte, leider verstorbene Maklerrechtler Prof. Peter Schwerdtner charakterisierte, herauskommt und auf eine Ebene gehoben wird, auf der die Leistungspotentiale der Marktorganisatoren des Immobilienmarktes voll ausgeschöpft werden können.

(Erwin Sailer, Januar 2009)